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《李霞:我国台湾地区成年意定监护草案报告》

发布日期:2019-07-11   

  【摘要】为人口少子化、老龄化的社会现实与国际成年监护法的改革趋势所催逼,我国台湾地区在 2018年9月通过的“民法成年人之意定监护”部分条文修正草案,正式确立了意定监护制度。可以预计,草案的出台将有助于我国台湾地区朝着多元化、弹性化的现代成年监护体系方向发展。我国在 《民法总则》中确立了意定监护制度,但意定监护的法律体系尚未健全,尚存立法上之漏洞。海峡两岸的意定监护都在法律解释上留下了续法空间,即对于受监护的未成年智障人和精神障碍人也应有资格适用意定监护。大陆的意定监护尚有机会在民法其他分编的立法上予以完善,充分借鉴吸收我国台湾地区草案的先进之处,以尊重自我决定权为基本原则,制定具体的自我决定权规则,并构建便捷灵活的意 定监护启动规则。

  李霞,法学博士,现任华东政法大学教授,博士生导师,华东政法大学家事法与妇女法研究中心主任,中英双语《老年法学》主编,美国埃默里大学法学院和澳大利亚昆士兰大学法学院客座教授,家庭法国际协会执委,中国婚姻法学研究会常务理事。

  受国家留学基金委公派先后两次赴美留学。多次出席过美国、德国、荷兰、法国、日本、韩国、新加坡、台湾和澳门等地的国际会议并做会议发言。

  李霞教授长期致力于民法、家庭法和老年法的研究和教学。研究成果多次获奖,多次受邀担任参与了立法活动,是《老年法》第26条的初始设计者和《民法典婚姻家庭分编》立法专家。三届《全国成年监护专题研讨会》的创始人和组织者、《第四届亚洲成年监护国际会议》主要组织者。

  在专业领域内,出版著作、译作近20部,在《中国法学》、《法学研究》、The International Survey of Family Law上发表学术文章70余篇。文章被翻译成韩语、日语和英语介绍到国外学术刊物出版。多次主持并完成国家社科基金、教育部和司法部法学理论与法治项目。 此外,作为兼职律师,任上海市律师协会民事指导委员会,致力于促进残障者的人权、性别平等、反对家庭暴力、保护女童的社会公益活动。

  我国2017年施行的《民法总则》第33条规定:“具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,履行监护职责”。该条被学界和实务界称作意定监护制度。与该条相关的是,2018年我国台湾地区“行政院”公布了“‘民法’亲属编(意定监护)”部分条文修正草案(以下简称“意定监护法草案”)。修改我国台湾地区现行“民法”共计7条。如果该草案在“立法院”获得通过,台湾地区将正式建立“意定监护”制度。海峡两岸对“意定监护”的适用对象,在立法上并未明确该制度对于未成年被监护人的适用余地,在法律解释上留下续法空间。本文将介绍我国台湾地区意定监护法草案的主要内容,评析其得失,并在此基础上反思大陆相关制度,以期能更好地完善大陆制定中的民法典婚姻家庭编中的成年监护制度。

  这是自2008年成年监护修法以来的又一次颇繁修法。概因我国台湾地区感于意定监护制度制定的必要性,我国台湾地区“法务部”在2011年委托学者进行修法的可行性研究、组织草案起草工作,制定意定监护法草案,于当年11月草案送交“行政院”审查,并于2016年公布、2018年9月27日台湾“行政院”通过。意定监护拟增至“民法”亲属编第四章监护新增第二节成年人之意定监护中,主要包括六个条文,即“民法”第1113条之2至之7。从内容上看,草案包括以下内容:首先,意定监护契约及其当事人。意定监护契约是指本人与受任人约定,于本人受监护宣告时,受任人允为担任监护人之契约。意定监护系为本人预先约定监护人的人选,以替代法院依职权选任监护人的契约。本人可预先约定意定监护人的人选,也可明确约定赋予受任人管理和处分本人财产的权限。若未明确约定时,仍适用“民法”第1101条第2款、第3款之规定,经法院许可方可生效。本人可将不同的监护事务分别分配给数个不同的委任人。作为委任契约的一方当事人,在契约生效前称谓“本人”。

  意定监护人可以是复数,应共同执行职务,除非另有约定。共同执行职务时,必须全体同意。对个别受任人、监护人主张解除或个别受任人、监护人主张解除的,视为意定监护契约全部解除。复数意定监护人共同执行监护职务的,出现全体不适任或辞职时,由法院依申请或依职权改定或选定监护人。不适任的情况包括“民法”第1106条第1项及第1106条之1第1项规定的:死亡、不可为监护人、有事实足以认定不符本人最佳利益及其他明显不适任的情形。如复数意定监护人中还有个别监护人适任的,法院不得改定或选定监护人。复数意定监护人分别执行监护职务的,管理该监护事务的全体监护人如果出现不适任或辞职情况,由法院依申请或依职权另行选定或改定全体监护人,其他适任的监护人应优先选定为监护人。作为意定监护契约的另一方重要当事人是意定监护监督机关。该监督机关由法院和利害关系人担任,法院对监护人的监督采取直接监督和全时段监督模式,主要包括事前监督、事中监督和事后监督。事前监督即法院于监护宣告时审查意定监护契约受任人之适任情况。事中监督,则是通过“民法”第1113条之7草案条文准用有关成年人法定监护之规定,并通过第1113条准用有关未成年人监护之规定,法院可对未有明确约定授予权限的购置、处分不动产等行为进行许可,未经许可的购置和处分行为不生效力(“民法”第1101条第2款)。法院于必要时,可以命令监护人提交监护事务之报告、财产清册或结算书,检查监护事务或本人财产状况(“民法”第1103条)。事后监督,是对于监护人不适任、有违本人最佳利益的情况,法院得依职权或依利害关系人申请介入并改定或选定监护人。

  其次,意定监护契约的成立与生效要件,意定监护契约必须由公证人作成公证书才能订立、变更、解除。公证人在七日内将公证之事实书面通知本人住所地法院。明确公证的程序要求,本人与受任人必须在场,向公证人表明合意,对意定监护契约的公证方可有效。意定监护契约在本人受监护宣告时发生效力。关于意定监护的启动,是始于“监护宣告”,法院在为监护宣告时,有事实认定受任人不利于本人或有明显不适任的情事的,可依职权选任监护人,不受意定监护契约的限制。至于监护宣告的启动则依申请,由本人、配偶、四亲等内亲属、最近一年有同居事实的其他亲属、检察官、主管机关或社会福利机构、辅助人、意定监护受任人及其他利害关系人向法院提出申请。

  意定监护契约的解除则是根据在监护宣告前后而有所区分:监护宣告前,依委任合同解除一般规定,本人和受任人可以随时解除之;监护宣告后,本人和监护人必须有正当理由,经法院许可后才能解除。在形式上,意定监护契约的解除必须以书面形式通知相对人,并经公证人作成公证书后才具备解除效力。另外,意定监护草案还对意定监护人的报酬做了规定:尊重契约当事人之间关于报酬的约定,若无约定,监护人可向法院请求。

  此外,意定监护与法定监护的适用关系方面,在草案中规定,当存在意定监护契约时,原则上优先适用意定监护。除非意定监护契约将有违本人的“最佳利益”,此时将由法院依职权或依申请选任法定监护人。法定监护可以转化为意定监护,意定监护在有事实足以认定违反本人最佳利益时,将由法院启动法定监护。在意定监护契约成立后生效前的时间段内,若本人已出现意思能力衰退,但未至意思能力丧失的情况,可通过辅助宣告为本人设置辅助,在出现不能为意思表示或受意思表示,或不能辨识意思表示效果时,由法定辅助人申请监护宣告,启动意定监护。

  首先,人口老龄化社会的需求。截止2018年1月,我国台湾地区户籍登记人口总数达到2357.1万人,其中65岁以上老年人口占到总人口比例的13.86%,老化指数达到105.70。人的老化,造成了老年人意思能力逐渐衰退,处理日常生活事务的能力也随之受到限制。老年人在医疗护理、财产管理及身体照顾等事务上,难以维护其民事权利。这些脆弱之权利状态亟待保护,而少子化带来的家庭结构的变化,亦使得社会和老年人不能仅依赖家庭监护解决老龄问题。庞大的老年人口基数已令此成为不可忽视的社会问题,人口老龄化与少子化带来的制度需求压力使得创设和完善支援老年人的法律体系确属迫在眉睫。

  第二,法定监护和其他制度无法胜任和满足老龄人的制度需求。首先,我国台湾地区现行法上与意定监护类似的制度包括法定监护和委任契约。法定监护并非以“尊重自我决定权”为核心,在对本人为监护宣告后即完全剥夺其民事行为能力。本人的生活安排、财产管理、身体照顾等事务均由法院选任的法定监护人替代其决定(代理)。监护人人选、监护事务的管理均无法由本人决定或指示,只能由他人依据“最佳利益保护原则”进行决定。法定监护保护本人兼顾交易安全的制度功能本身就决定了法定监护无法为本人提供弹性、差异性和可选择的支援机制。其次,基于委任契约授予广泛和持续的代理权的方式,也不能替代意定监护之功能。它在本人丧失意思能力后其所订立的委任契约是否有效,将面临解释论上的问题。本人丧失意识能力后,对意定代理人无控制和监督的可能,此时委任契约无法避免意定代理人滥用代理权。

  第三,国际残障者人权保障趋势的催逼和尊重自我决定权理念的促动。2008年,由192个国家发起的《残疾人权利公约》确立了尊重自我决定权理论。自我决定权既是民法意思自治原则的当然产物,也为当代国际人权公约所倡导。我国台湾地区虽然不具备加入《联合国残疾人保护公约》(以下简称“CRPD”)的资格,但在2007年颁布了《身心障碍者权益保障法》,从而接受了“CRPD”推行的“尊重自我决定”的理念,并为进一步完善成年监护制度提出了要求。尊重自我决定权,表现在不仅尊重意思能力不健全时残留的自我决定,而且尊重意思能力丧失之前的自我决定,同时还及于本人预先对自己将来能力欠缺后的事务的决定。无论是意思能力渐次残缺的老年人还是精智障碍者,都有权自己决定和安排自身事务管理与生活方式。

  最后,各国频繁修法的促动也是重要因素。世纪之交,发达国家纷纷制定或修改意定监护制度:1990年起直到2008年德国先后五次修照管法,出台了“预先授权”制度;日本于1999年制定《任意监护契约法》以促进意定监护发展;英国2005年通过意思能力法。法国于2007年通过的第2007-308号修正案在《法国民法典》第477条引入名为”未来保护契约”意定监护制度。韩国在2011年也以日本《任意监护契约法》为蓝本,在民法典新增第959-14条-20条确立了意定监护契约法。其他国家制定或修改意定监护制度,完善成年监护体系,成为台湾地区引进意定监护制度的外因。

  我国台湾地区成年意定监护法草案确立并搭建了意定监护制度较完备的框架,确定了尊重本人的自我决定权为基本原则,并对意定监护与法定监护的适用顺位等予以明确。总体上离文明法治更近了一步,具体而言表现如下:

  虽然新“成年监护法”早在2008年制定并通过,一元化的“禁治产”制度被废止,代之以二元化的“监护”与“辅助”制度,实现了监护法领域的部分现代化转向。然而主要集中在法定监护领域,未能涉及意定监护领域。意定监护制度的创设,使意思能力尚属健全的人可预先规划自己意思能力严重衰退之后的生活。本人可选择自己信任的受任人、分配和定制受任人的职权。可以预想到意定监护法草案通过后香港最快开奖现场直播!台湾地区成年监护体系将朝着多元化、弹性化迈进一步,有助于满足人口老龄化对法制的需求。

  自我决定权是自然人对自己的利益得按照自己意愿和偏好进行自由支配的权利。尊重本人的自我决定权,体现在三个层次:第一层次是在意思能力受损前,本人的自我决定尊重。在私法上表现为作为基石的意思自治原则;第二层次是尊重本人在意思能力受损前对将来的生活的规划;第三层次是尊重本人的残存意思。在传统成年监护法中,当成年人因意思能力受损时,公权力机关通常对该成年人宣告置于监护下。在此法律父爱主义的立法形态下,成为被监护人的成年人无法以自己的意思和偏好对自己事务进行支配,而是由法定监护人的“替代”也即代理被监护人对被监护人的事务进行“意思”表示。

  相对于法定监护而言,台湾“意定监护法草案”允许本人与受任人在意定监护契约中约定在执行监护职务时不受台湾地区“民法”第1101条第2项、第3项的限制,也即双方当事人可约定受任人在管理本人的财产事务时具有独立的代理权,无需经法院许可。草案尊重本人与受任人之间形成的特殊信任关系及本人的预先指示,在贯彻当事人意思自治原则的同时,也能简化程序和便利受任人。既有助于本人财产的及时处分,又有利于减轻法院的裁判负累,有效地平衡尊重自我决定权和保护本人利益两项基本监护法原则。第二层次的自我决定权将通过第1113条之2草案条文、第1113条之7草案条文在法制层面予以落实。准用条款,台湾“民法”第1112条也将适用于意定监护法领域:“监护人在执行监护职务时,应当尊重受监护人的意思,并考虑其身心状态与生活状况。”然而在何种程度上进行“尊重”、本人意思如何被探明等问题却未能通过6个草案条文进行明确。从自我决定权的本义出发,尊重本人意思与协助本人决策是一体两面。在本人渐次地、缓慢地陷入意思能力不足的状态时,本人对信息的掌握、理解和本人意思的表达都有赖于监护人的协助,监护人“必须为其提供容易认知的信息并加以说明,消除其在取得信息、理解信息直至形成意思决定的过程中所存在的障碍并提供援助”。不可否认,从台湾“民法”涉及成年监护的规范及意定监护法草案来看,自我决定权未能在第三层次上得到有效保障。由于缺少有效的协助机制、不能实现协助本人决策,而仅对本人意思表示“尊重”,台湾地区成年监护法上少量的“尊重本人意思”的条文容易沦为具文,本人也仅能享有部分的自我决定权。

  意定监护启动草案径以法院裁定监护宣告作为意定监护契约的生效时间。意定监护和法定监护在启动规则上共用“监护宣告”程序,当申请权人向法院申请为监护宣告时,法院通常应当就应受监护宣告之人的精神或心智状况询问鉴定人。鉴定应当有精神科专科医师或具有精神科经验的医师参与。法院在确定应受监护宣告的人有必要设置于监护后,审查受任人是否适任,最后以意定监护契约受任人为监护人。

  而监护宣告的法律后果,是直接宣告为无行为能力人。无行为能力人的意思表示无效,由其法定代理人代为和代受意思表示。法定代理人(监护人)的意思替代了本人的意思而发生效力。

  草案的启动规则为本法修法的独特之处,也为世界上独有。曾有台湾地区学者主持的“意定监护制度之研究”项目成果报告书主张以日本任意后见契约法为蓝本,将法院选任意定监护监督人时作为意定监护契约的生效时间。尽管该规则被韩国2012年实施的意定监护法采纳,但台湾地区弃之。这是本次修法的一道独特亮点,众所周知,亮点未必代表光明,正如独特并不等于文明和先进。台湾地区采意定监护和法定监护在启动规则上共用“监护宣告”程序,是保守的至少是原地踏步,这个规则是否未能尊重本人意思能力,是否有悖意定监护法的初衷是值得探究的。它首先表现在法律效果上,用监护宣告的悖离意定监护的主旨,在法律后果上监护宣告剥夺本人行为能力的做法与旧有禁治产制度无异。立法理由认为“此一制度业已施行多年,且为一般民众普遍接受,为避免修正后变动过大,社会无法适应,爰仍规定受监护宣告之人,无行为能力”。这个理由立即受到台湾地区学者林秀雄的驳斥,他指出:“台湾法不尊重残存能力或自我决定权,目的仅在于保护弱势精神障碍者。“立法理由似是而非,‘平等地肯认某种行使权利之能力,并不会造成重大不利之后果,惟当本人实际行使有困难时,提供适当的支援措施即可’”。现行台湾地区成年法定监护的启动规则忽视本人残存意思能力,倘若意定监护启动规则与法定监护保持同轨,本人意思在法律上都已经被否定,本人被宣告“民事死亡”,在没有监护人介入的情况下禁止参与社会,谈何用意定监护制度来保障自我决定权草案在启动规则上的设计,实有抱薪救火之特点。

  其次,在程序上繁琐,意定监护相比于法定监护而言本应更为便捷,更尊重本人的隐私。心智残障者本人可以逃避漫长的行为能力鉴定程序,可避免被认定为带有歧视性的“无民事行为能力人”标签。意定监护程序的启动比法定监护应更便捷,比较法实践也证实:意定监护启动规则越简便使用率越高。如2015年德国已登记的预先照管协议数量高达280余万件,远超于2014年130余万件的(法定)照管登记,而且由于德国法上预先照管协议不强制登记,所以实际的预先照管协议数量远超280万件。而在启动规则上突出程序保障的日本,2011年至2015年任意后见利用数量虽每年逐渐上升,然而占成年监护利用数量总体比例一致保持在1.11%-1.17%的范围之内。启动规则对本人及受任人设置较多程序限制时,将降低意定监护制度的使用率。

  草案确定意定监护制度与法定监护优先适用的规则在同一事项上,由于意定监护与法定监护的适用关系主要包括两方面:在不同事项上能否分别设置意定监护与法定监护;在同一事项上能否同时设置意定监护与法定监护,如果不能,则应当优先适用哪一种监护类型。因此当本人仅就个别事项约定意定监护,嗣后因意思能力严重衰退,而有对未约定事项进行监护必要,法院依职权或申请启动法定监护程序,此时如何衔接意定监护与法定监护制度并无明确规定,可见,草案尚有继续完善的空间。

  我国2017年颁布的《民法总则》第33条正式确立了成年意定监护,相比《老年人权益保障法》第26条而言,意定监护利用者的范围扩大到全体成年人。但第33条的规定十分原则,对于意定监护合同的要式要件、生效时间的判断标准、意定监护事项的监督、意定监护合同的解除、意定监护的终止等内容均未有规定。《民法总则》第34条和第35条主要规范“监护人”的职责和义务。然而“监护人”不仅包括未成年监护人,也包括成年监护中的法定监护人与意定监护人。民法总则将不同理念和规则的儿童监护与成年监护两个法律制度硬是用两个法律条文予以规范。《民法总则》第39条虽同样针对儿童监护、成年监护及两大类型中的法定监护、意定监护,但其主要内容是以监护需要不存在监护人和监护人不适任的两类情事展开,意定监护终止的特殊情况还有待民法典分编进行规制。

  可以看到,我国民法上意定监护制度尽管具备了定义、监护人职责和义务及监护关系终止的法律规范,但意定监护法的基本框架还未确立,重要的配套性措施付之阙如,意定监护制度仍不完善。

  《民法总则》第33条后段将本人“丧失或部分丧失民事行为能力”作为意定监护的启动节点,其原因在于:一是“丧失或部分丧失民事行为能力”应解释为本人有受到意定监护制度协助与保护之必要。在本人意思能力未受损的通常状态下,本人在形成意思表示时虽或多或少受到他人的协助,但“获取信息—理解信息—产生决策—表达决策”的全过程并未存在重大障碍,有能力“按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”,这是私法上意思自治的基本内涵。而存在监护的场合,本人自由行使民事权利的权利都将受到“代理(实则代替)本人实施民事法律行为的代理权”的限制。本人的权利在以“法律父爱”为名的监护中受到限制,所以不到本人权利确有保护之必要时,不应当对其设置监护。二是民事行为能力,其丧失与部分丧失仍有待其他程序确定。民事行为能力制度是近代民法发展中对意思能力进行类型化拟制的产物,在年满18周岁时,自然人被法律推定为完全民事行为能力人,当自然人发生不能辨认或不能完全辨认自己行为的事实状态时,必须经由法定机关作出认定,自然人的民事行为能力才被民法“限制”或者“无(否定)”民事行为能力。

  有观点认为,“心智丧失,不具有识别能力和判断能力,即为丧失民事行为能力;未完全丧失意思能力,能够进行适合其智能状况的民事行为,即为部分丧失民事行为能力。如何判断当事人是否能够辨认自己的行为比较困难,《民法总则》第24条规定,由当事人的利害关系人或者有关组织向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人”。这一观点包含两个意思:《民法总则》第33条后段所指的“民事行为能力”应当作包含“识别能力和判断能力”的意思能力理解;意思能力状态难以判断,需要以“宣告”无民事行为能力人或限制民事行为能力人制度作为意定监护的启动规则。

  上述观点与台湾地区“意定监护法”草案一致,即法定监护与意定监护共用同一启动规则。但是意定监护与法定监护在启动程序上应当是有所区别的:从应然层面而言,法定监护启动程序的价值在于除了确定本人确有受监护之必要外,同时为本人选任出法定监护人。国家(地区)介入到自然人的生活中去,必须要严守“最少限制原则”,以强化程序保障作为保护自然人自治的重要手段;意定监护中的监护人由本人预先选任,意定监护契约亦由本人定制,本人对意定监护启动后监护人执行职务的勤勉及忠实是信赖的,公权力介入的程度较前者理应更谦抑。从实然层面而言,我国现行法定监护启动规则十分混乱。如法院、村委会、居委会、残联都可以为他人设置监护人,强化程序保障实则是为了矫正“随意启动监护制度”的谬妄;意定监护实际操作中,仅凭“残障证”就被让人监护,从而剥夺了决定能力的“被监护人(本人)”,反而为被随意强加的监护,甚至想及早摆脱潜在的法定代理(监护)人而烦恼。所以意定监护制度必须有独立的尊重本人意愿的启动规则。

  尊重自我决定原则与最佳利益原则是现代监护中的两大原则,然其适用的顺序有先后之分。在成年监护中,尊重自我决定在任何时候都是第一顺位的。而在未成年监护则以最佳利益为原则。我国民法并未明确规定两项原则的适用位阶。例如,《民法总则》第35条第1款和第3款分别确立了“最佳利益原则”和“自我决定权原则”。“最佳利益原则”体现为监护人按照“最有利于被监护人的原则履行监护职责”,然而“最有利”的评价标准为何?是以意定监护人的评价为标准还是以本人主观评价为标准是以本人财产利益为参考对象,还是以本人人身权益为参考对象?这些问题都没有解决。

  第3款确立了“自我决定权原则”最值得讨论的就是“最大程度”到底包括多大的程度本人表达的意思如何被确定为其“真实意思”当前法律规范缺乏本人真实意思探明机制与最佳利益评价体系,“自我决定权原则”与“最佳利益原则”还有待从原则落实到具体规范。另外,《民法总则》第35条并未明确规定两项原则的适用位阶。而其他条文未有类似的规定。导致在私法实务中监护人执行职务遵循的义务在原则层面就含混不清,而且在具体规则上也付之阙如,这些都是我国的立法漏洞,需要在其他法律中尤其是《婚姻家庭编》补充。

  近期《民法典婚姻家庭编草案》已经公开,处于向社会征求意见中。草案中没有关于监护的规定,而已经实施的《民法总则》缺乏关于意定监护的详细规定,但可喜的是《民法总则》第33条为意定监护的进一步详细规定预设了基础,故可以借鉴台湾地区的经验在《婚姻家庭编》立法续法再造,增设如下规则:

  意定监护制度的利用者,通常包含三类成年人,一是成年人,即为自己设立的意定监护,为将来可能失去能力提前做出的规划或者安排;二是当前受父母监护下的成年智障人、精神障碍人;三是对于受监护的未成年智障人和精神障碍人。而我国现行《民法总则》第33条的意定监护,明显存在适用主体狭窄的问题,需要在未来的司法解释中续法。

  《民法总则》将稳定监护的主体规定为“具有完全民事行为能力的成年人”,即采用行为能力制度将所有不具备完全民事行为能力的人排除在外。但社会现实是,很大一部分未成年人是智障者、自闭症者以及其他罹患认知障碍的人,这种影响意思决定能力的残疾将伴随终生,即使已经成年,依然需要成年监护人,而作为这类未成年人的监护人,执行监护职务的期间将有可能成为终生,这必然面临着监护人本人也面临失去能力需要监护人或者面临离开世界的终极,所以,在监护人还执行未成年人之监护人时,应该有资格成为意定监护的使用者,为处于监护下的未成年人提前规划和安排监护人。故在将来的法律解释中做出如下续法内容,意定监护可在下述情形中予以使用:首先,意思能力健全的成年人为防止将来意思能力不充分而不能处理自己的事务的情形;其次,当前受父母监护下的成年智障人、精神障碍人;最后,对于受监护的未成年智障人和精神障碍人。第一种情形乃典型的意定监护,即凡18岁以上的成年人,在尚有意思能力时,可以预先选定自己信赖的人并授予其持续性的代理权。对于第二种情形,在父母年老或死亡后,如果成年子女具备意思能力则由其亲自决定是否有必要设置委任监护,如果仍欠缺意思能力,则可以由其父母代理订立委任监护合同。第三种情形,在未成年被监护人成年时,如果尚不具备意思能力,则可以由其监护人代理订立委任监护合同,选任委任监护受任人,在监护人年老意思能力不充分或死亡时起,委任监护受任人向法院申请选任委任监护监督人,委任监护合同生效,委任监护人开始执行委任监护职务。

  1.落实为《民法典婚姻家庭法编》立法。鉴于《民法总则》已经实施,其留下的遗憾和漏洞需要补充,令人欣慰的是,可以在婚姻家庭编立法补充规定,增设规定为:意定监护人执行职务时须尊重本人自我决定。比较法上成年监护法都有明确规定适用位阶,例如美国《统一持续性代理权法》第114条第a款第1项规定:代理人(监护人)应当“按照本人已知的合理预期执行代理职务,否则以本人最佳利益执行代理职务”;奥地利《普通民法典》第284h条第1款规定:“代理人在处理其受托事务时,应当符合被代理人的意思......如果被代理人的意思不确定的时候,则代理人应当尽可能增进被代理人的幸福”;《德国民法》第1901条第3款前段规定:“照管人必须满足被照管人的意愿,但以这样做不与被照管人的最佳利益相抵触,且对照管人来说时可合理期待的为限。”部分国家法律或仅规定了自我决定权原则,例如:日本《任意后见契约法》第5条规定:“任意监护人在执行(二)所规定之委托事务时,须尊重本人之意思,且须考虑其身心状态及生活状况。”有的国家则将自我决定权吸收入最佳利益原则中,例如英国《意思能力法》第4条第6款。前述法律均以一定的方式对两项原则的适用位阶予以规定,具有较强的借鉴作用。

  2.意定监护人执行代理时探明本人意愿的义务。这是尊重“自我决定权原则”在内涵上的体现,该原则包含三层意思:监护人应“最大程度地尊重被监护人的真实意愿”;监护人应协助本人实施其能力范围内的事务;本人有能力独立处理的事务不得干涉。在本人“实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为”时,本人虽然在意思表示上存在障碍,然而通过监护人提供信息、说明解释、协助表达等方式可以作出意思表示的,监护人的附随义务就是应当探明本人意愿规则。意定监护人对本人意愿探明义务包括:(1)定期探视本人,了解本人生活需要及生活习惯;(2)为本人搜集和提供该项决定事务相关的信息;(3)以便于本人理解的方式将信息及决定可能的后果解释给本人;(4)协助本人表达决定内容,了解本人对决定事务的意愿和偏好,并将此意思记载于书面;(5)对于重大事项的意愿探明,必须作以公证。仅在本人意思通过探明无法了解时,才可由意定监护人替代本人进行决定(代理),而监护人必须考虑如果是被监护人自己做决定时会如何决策,而不是监护人自己认为怎么样才符合被监护人的最佳利益。监护人应当考虑,如果本人在具有意思能力时,可能影响本人决策的信仰、价值观念和其他考虑因素。监护人应当与本人关系亲密之人沟通,了解本人在类似问题上的一贯做法。简而言之,即将《民法总则》第35条的法律解释以及实务操作上规定,当遇到法律条文并列了几种原则时,解释均为应以“尊重本人意愿”为主。

  3.制定示范合同,鼓励预先订立意定监护协议。意定监护关系的基础是意定监护合同,从时空上而言,尊重自我决定权在成年监护法领域涉及到“预先”和“发生时”两个层次:第一,尊重本人预先对自己陷入意思能力残缺后生活的计划;第二,尊重本人意思能力受损时尚残存的意思能力。当本人在合同中表达了具体事项的处置意图或规划安排时,意定监护人应当遵从本人的预先意思表示。同时通过意定监护合同成立公证、制定意定监护示范合同。意定监护受任人在与本人订立合同时,在示范合同条款提示下,就约定其履行监护职责的事项进行沟通,将委任人的愿望记载于合同中。尤其对于涉及本人重大财产处分(例如本人唯一住宅的出售、出租)和重大生命健康(例如可能的严重疾病的医疗护理愿望)的事项,有示范文本合同的提示将受到当事人欢迎和期待的。

  意定监护启动规则以立即生效、附条件生效两种方式,可以满足制度的功能。对于本人和受任人而言他们意识到意定监护已经启动,受任人已经成为了意定监护人;对于第三人而言,了解到本人已经为监护制度保护,意定监护人具有一定范围的代理权。所以意定监护启动规则就是要起到明确监护启动事实、保护交易安全的两个基本功能。如前所述,只要意定监护启动规则可以实现两个基本功能,那么我国法上的意定监护完全没必要也不应当与法定监护共用同一个启动规则。

  比较法上意定监护的启动程序普遍较为简便,如加拿大安大略省《替代决定法》第9条第3款和第49条第2、3款即规定,财产管理持续性代理合同与人身照顾持续性代理合同在本人丧失财产管理能力、人身照顾能力时生效,判断能力丧失的状态可由合同约定由评估人员予以评估,人身照顾持续性代理合同中的能力丧失状态的标准亦可由合同约定;德国预先照管法中预先照管协议成立时即生效,法国的意定监护制度,在“失能发生的时候,只要出具失能医学证明,监护委托即可生效。开具医学证明的医生,必须在共和国检察官所指定的医生名单上;医学证明必须明确指出:委托人不具备表达意思的能力。”美国《统一持续性代理权法》第109条规定:将来型的持续性代理权(监护代理),根据该条规定,监护代理权可以在已获本人授权一人或若干人在法律文件或记录中确认条件成就时生效;如果本人没有授权他人或他人不愿确认本人是否丧失法律能力的,代理权在医生、持有执照的心理学家、执业律师、法官、政府官员出具确认法律文件或记录时生效。代理权人可将此确认文件与持续性代理权契约向第三人出示,以证明代理权的存在及有效。然而,该启动规则虽然简便,该法第120条还规定了第三人拒绝承认被认可的持续性代理权的责任,足证欠缺公示程序及公信效力,交易第三人还需对两种文件的真实性进行确定。便利市场交易、保护交易安全的功能还有待强化。

  综上所述,美国法和法国法设计的规则可能更为合乎我国法制,以“公证确认意定监护人资格”作为我国意定监护启动规则,这已经正在被全国公证机构实践所证明。采公证方式确认意定监护人资格的理由在于:首先,应当允许意定监护契约双方当事人可以自行约定“丧失或者部分丧失民事行为能力”的判断标准,例如上海普陀公证处经办的一起意定监护公证中,在我国意定监护法实务中首次使用新模式,即通过三级甲等医院精神科鉴定即可证明本人意思能力已经受损。其次,意定监护契约受任人将本人意思能力状态证明文件交付公证机构,申请进行资格确认公证。公证人员通过核对本人意思能力状态证明文件真实、探视本人等程序即可作出公证。最后,公证机构将公证书上传至全国登记管理系统进行备案登记。交易相对人可以通过公证书确认意定监护契约的真实性与监护人代理权的有效性,公证机构无需承担本人意思状态证明工作也便于缩减意定监护启动规则消耗的时间。

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